La Corte de Constitucionalidad de Guatemala asumió “funciones legislativas” en el caso de la consulta prevista en el Convenio 169, ante los oídos sordos del Congreso de la República, que no ha legislado al respecto. Dicha Corte pide que se emita una ley al respecto.

El Estado de Guatemala se enfrenta actualmente a una doble situación: la consulta “previa” para futuros proyectos de inversión, y la consulta “a posteriori” de proyectos que se han realizado a partir de marzo de 1997, cuando entró en vigor dicho convenio.

Respecto del derecho de veto de los pueblos indígenas, es útil el documento titulado Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989, Núm. 169. Manual para los mandantes tripartitos de la OIT. Oficina Internacional del Trabajo, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo. Ginebra: OIT, 2013. 62 páginas.

El Manual pregunta: ¿Existe el requisito de lograr el consentimiento? El Manual responde que, como lo estipula el artículo 6(2), las consultas deberán efectuarse de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

El Convenio, señala el Manual, no proporciona un derecho de veto a los pueblos indígenas, ya que alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento es el propósito al iniciar el proceso de consulta, y no un requisito independiente. Comento que esto está muy bien para proyectos nuevos, pero no se sabe cómo funcionará en los proyectos realizados en las últimas dos décadas.

El Manual agrega que debe también subrayarse que, incluso si el proceso de consulta fue concluido sin acuerdo o consentimiento, la decisión adoptada por el Estado debe respetar los derechos sustantivos reconocidos por el Convenio, “tales como los derechos de los pueblos indígenas a las tierras y a la propiedad”. También señala si, por ejemplo, “hay peligro para la continuación de la existencia de una cultura indígena, la necesidad del consentimiento con las medidas propuestas es más importante que en los casos en los que las decisiones puedan resultar en inconvenientes menores, sin consecuencias severas o duraderas.

Comento que estos tres últimos casos equivalen a derecho de veto, y, resumiendo, son los siguientes: derecho de las tierras, derecho de la propiedad y peligro para la continuación de la existencia de una cultura indígena.

De nuevo el Manual hace una pregunta: ¿La consulta ayuda a prevenir conflictos? El Manual responde de forma afirmativa. El Manual hace un comentario atípico, indicando que el Convenio 169 fue ratificado dos veces como un elemento integral de los acuerdos de paz con la finalidad de terminar con guerras civiles arraigadas, debido a la exclusión de ciertos sectores de la población. Y señala a Guatemala en 1996 y Nepal en 2007.

Ante la pregunta: ¿cuáles son los obstáculos para efectuar consultas?, el Manual responde de la forma siguiente: un obstáculo central para la consulta efectiva es la situación de exclusión y recelo que existe a menudo entre los pueblos indígenas y los Estados. Agrega que también otro obstáculo es que tanto los gobiernos como los pueblos indígenas se encuentran en un proceso de desarrollar instituciones apropiadas y modalidades para la consulta. Y cita la resolución de la Comisión de Expertos del Convenio 169 del año 2008 y publicada en 2009: “Aunque el Convenio no impone un modelo específico de participación, requiere la existencia o establecimiento de instituciones u otros mecanismos apropiados…, que aún se tienen que establecer en una serie de países que han ratificado el Convenio”.