La consulta es la piedra angular del Convenio 169 de la OIT. La Corte Suprema de Justicia, el 5 de julio de 2017, ordenó cancelar la licencia de la Mina San Rafael, haciendo caso omiso a la resolución de la Corte de Constitucionalidad, que dio lineamientos para cuando no se habían realizado tales consultas. Acatando esa resolución, la mina suspendió operaciones completamente.

Para ampliar el tema de la consulta, es útil el documento titulado Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989, Núm. 169. Manual para los mandantes tripartitos de la OIT. Oficina Internacional del Trabajo, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo. Ginebra: OIT, 2013. 62 páginas.

En dicho Manual se incluye la observación de la Comisión de Expertos respecto al Convenio 169 de la reunión de 2010, publicada en 2011. La referida Comisión señala que la consulta significa cuatro aspectos: el primero, las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producir un verdadero diálogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas y tribales, caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo, la buena fe y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo. El segundo, la Comisión señala que deben establecerse mecanismos apropiados a escala nacional, y ello debe realizarse de una forma adaptada a las circunstancias.

El tercer aspecto de la Comisión indica que deben llevarse a cabo consultas a través de instituciones representativas de los pueblos indígenas y tribales en relación con las medidas legislativas y administrativas. En el cuarto punto y final la comisión manifiesta que deben llevarse a cabo consultas con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas.

Concluye la mencionada Comisión a modo de resumen que las consultas pro forma o la simple información no cumplirán con los requisitos del Convenio; al mismo tiempo, dichas consultas no implican un derecho de veto ni su resultado será necesariamente alcanzar un acuerdo por lograr el consentimiento.

El Manual recoge lo siguiente: una de las cuestiones que la Comisión de Expertos, ya mencionada, ha examinado con más regularidad desde que el Convenio fue adoptado es la “obligación de consulta”. Dicha observación indica que la Comisión no puede sino subrayar la importancia que tiene garantizar el derecho de los pueblos indígenas y tribales a decidir sus prioridades de desarrollo a través de consultas significativas y eficaces, y la participación de esos pueblos en todas las etapas del proceso de desarrollo, especialmente cuando se debaten y deciden los modelos y prioridades de desarrollo.

Ante la pregunta de por qué la consulta con los pueblos indígenas requiere de atención especial, el Manual responde así: los pueblos indígenas tienen los mismos derechos que el resto de la ciudadanía de participar en la vida democrática general del Estado y de votar en dichos procesos.

Otra pregunta interesante del Manual: ¿quién tiene la responsabilidad de realizar consultas? La respuesta es así: en el contexto del Convenio número 169, la obligación de garantizar consultas adecuadas recae clara y explícitamente en los gobiernos, y no en personas o empresas privadas. En algunos casos, los gobiernos pueden delegar la aplicación práctica del proceso de consulta a otras entidades. Sin embargo, la responsabilidad de garantizar que las consultas se realicen de acuerdo con lo estipulado por el convenio recae en los gobiernos, inclusive en los casos en que no esté directamente a cargo del proceso.