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Responsabilidad tributaria de una persona jurídica en Guatemala puede llegar hasta penas de cárcel
El riesgo tributario deviene de la posibilidad que los contribuyentes no cumplan con sus obligaciones y sean sancionados conforme a lo establecido en las leyes vigentes.
Con el programa de Cumplimiento Tributario una empresa puede monitorearse los riesgos asociados al incumplimiento, refiere el experto. (Foto, Prensa Libre: Freepik).
Ante los avances económicos y tecnológicos en una era de la Inteligencia Artificial (IA) las administraciones tributarias han invertido en equipo y herramientas tecnológicas que les ayuden a mejorar su labor de control, fiscalización y recaudación de impuestos.
Es así como la Superintendencia de Administración Tributaria (SAT) mediante IA y la gobernanza fiscal de datos realiza monitoreos para analizar el riesgo tributario de los contribuyentes y ejercer las facultades que le confiere el Código Tributario para sancionar a los obligados tributarios que incumplan con el pago de los impuestos en forma y tiempo.
Es entonces cuando un Programa de Cumplimiento Tributario asiste a la empresa a prevenir riesgos, de manera que exista la certeza razonable de cumplir con lo que establecen las normas, previniendo los riesgos relacionados y evitando el litigio que puede conllevar a un conflicto de naturaleza administrativa o penal tributaria.
Dado lo anterior, mediante Programa de Cumplimiento Tributario pueden monitorearse los riesgos asociados al incumplimiento de una forma que pueda considerarse dolosa y puede servir como elemento de prueba de la voluntad del cumplimiento por parte de la empresa (la sociedad o persona jurídica) para atenuar o eximir la sanción derivada de un proceso penal tributario.
Qué dice la ley
En otros países, como lo es el modelo español conforme al artículo 31 bis del código penal, está regulada la figura de la responsabilidad penal de la persona jurídica, así como las formas de exención y la atenuación de la pena.
En nuestro caso (Guatemala), con la reforma al artículo 38 del código penal mediante el Decreto No. 31-2012 y vigente a partir del 30 de noviembre de 2012, se legisló la figura de la responsabilidad penal de la persona jurídica, misma que está enfocada en sancionar a la persona jurídica indicando que se tendrá como responsable de los delitos respectivos a directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o empleados de ellas que hubieren intervenido en un hecho delictivo sin cuya participación no se hubiere realizado el mismo.
Concretando que en cuanto a la persona jurídica como tal, será responsable en los casos que con la autorización o anuencia, participen los elementos del personal citados, y en caso de que la persona jurídica resulte responsable y no tenga señalada una pena, se sancionará con multa de US$10 mil hasta US$625 mil o su equivalente en moneda nacional, lo que se determinará de acuerdo con la capacidad económica de la persona jurídica siempre tomando en cuenta las circunstancias en que se cometió el delito. Si es reincidente, se ordenará la cancelación definitiva de su personería jurídica.
Dado lo anterior, nos hacemos la pregunta de si una omisión de control y supervisión se refiere a “omisión de deber de cuidado y los programas de cumplimiento”; pues bien, al respecto existe una sentencia relacionada con actos de corrupción en el que la jueza contralora del caso, resolvió que “las medidas de no repetición”, tendrán por objeto que el delito no vuelva a ocurrir, así como superar las causas estructurales que facilitaron o permitieron la consecución del ilícito.
En virtud de que dichos actos se dieron con la participación de una entidad jurídica contratista del Estado, la empresa a la cual los condenados tienen participación deberán impulsar medidas de carácter preventivo, entre ellas:
i. Un canal de denuncia anónima.
ii. Un sistema de evaluación de riesgos.
iii. Desarrollo y aplicación de un programa anticorrupción de ética y cumplimiento.
Dicha sentencia da origen a la discusión local sobre temas relacionados al Compliance, y en materia tributaria no quedaría exenta dicha discusión respecto a que si a la persona jurídica en delitos de defraudación tributaria establecido en el artículo 358 “A” del código penal le sería aplicable esta normativa (artículo 38 del código penal de Guatemala), pues los demás delitos contra el régimen tributario establecido en los artículos 358 “B”, “C” y “D” ya contienen una sanción a la persona jurídica, y de acuerdo con el último párrafo del artículo 38 citado, no le aplicaría porque ya hay una pena relacionada a dicha responsabilidad.
En todo caso, la responsabilidad penal de la persona jurídica ya es una realidad en Guatemala y las sanciones son considerables. Además, la posibilidad de ser objeto de varias sanciones, unas principales y otras accesorias, también es un riesgo que amenaza a toda sociedad anónima, a su actividad económica (pérdidas financieras) y a su existencia misma (reputación y cierre de la entidad).
Esto llama a reflexionar y a tomar todas las medidas necesarias para evitar la comisión de delitos tributarios al interior de la sociedad u otros relacionados con el derecho penal y económico de la empresa.
Varias sugerencias
Algunas recomendaciones finales para todo contribuyente y en especial a las personas jurídicas que en el ámbito de sus operaciones de comercio corren riesgos de ser vinculadas a delitos tributarios:
a. Asesoría tributaria adecuada y actualizada con las leyes vigentes y criterios jurisprudenciales en temas de litigio tributario a través de un profesional ético con la debida pericia tributaria, que gestione los impuestos de la empresa (Oficial de Cumplimiento Tributario -interno- o Asesor Tributario -externo-).
b. Estricto control de la toma de decisiones empresariales; documentar mediante los libros de asambleas y reuniones del consejo o del órgano de administración, las decisiones y autorizaciones a los directivos y ejecutivos. Según la ley, hay responsabilidad en todo acto en donde haya autorización o anuencia para los hechos que posteriormente puedan ser perseguidos penalmente.
c. Suficiente documentación de los ingresos y egresos de la empresa, así como de su actividad mercantil y financiera.
d. Programa de Cumplimiento Tributario. Acá recordemos que la responsabilidad penal de la persona jurídica se da por omisión de control o supervisión. Por ende, la forma de reducir el riesgo de un reproche por actividades realizadas por sus representantes, ejecutivos o personal de confianza es precisamente ejercer control.
e. Un modelo de Plan de Cumplimiento Tributario con medidas idóneas, debería incluir:
- Mapa de Riesgos.
- Evaluación y Medidas de Prevención del Riesgo Tributario.
- Políticas de Compliance Tributario.
- Código Ético Fiscal o Manual de Buenas Prácticas Tributarias.
- Un canal de denuncias y un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas del programa.
- Acciones de monitoreo y control con una adecuada verificación periódica del programa y su eventual modificación (auditoría externa del programa de cumplimiento tributario).
Con información de Walfred Corado, director de Impuestos y Precios de Transferencia. Expertos Tributarios, S.A.
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