En las últimas dos semanas, el manejo de la dirección de la EPQ ha estado en el centro del escrutinio público, por la adjudicación de un contrato por Q477.9 millones para el proyecto del rompeolas, el pasado 3 de marzo, luego de que se advirtiera de hallazgos de supuestas irregularidades en la forma en la que se gestionó el concurso. La Contraloría ha recomendado suspender el evento permanentemente.
El contrato del rompeolas podría seguir su curso —la junta directiva puede aprobarlo o improbarlo— aún cuando en 2018 un estudio realizado por una empresa internacional concluyó que le daban 10 años de vida más a la infraestructura y que aún no era el momento de hacer esa mejora.
A esto se debe añadir un proceso arbitral por una reclamación cercana a los Q300 millones que promueve Bayside, la empresa que prestó el servicio de grúas para el movimiento de contenedores desde el 2001, pero que dejó de hacerlo hace tres años.
Liquidar ese contrato y tener un resultado adverso en la demanda contra EPQ podría debilitar las reservas técnicas de la EPQ, que hasta diciembre pasado ascendían a alrededor de Q890 millones.
En 2020, la portuaria movilizó 12.4 millones de toneladas métricas de carga, y es el principal puerto del país para exportaciones e importaciones. Si la EPQ se desfinancia puede enfrentar riesgos asociados a la operación de carga y descarga en el puerto y se comprometería, eventualmente, la salida y entrada de carga en el Pacífico.
En el caso del arbitraje, existe una cláusula establecida en el contrato entre la EPQ y Bayside, relación que se mantuvo hasta el 2018, cuando el concurso lo ganó otra compañía.
José Guillermo Castellanos Molina, abogado y notario que actúa como vocero de Bayside, refirió a Prensa Libre que, en efecto, inició el arbitraje y señaló que la cláusula de lucro cesante “debe hacerse valer”.
En este tipo de procesos, las empresas establecen cláusulas de arbitraje en los contratos como medida alternativa para la resolución de conflictos, y no tener que acudir al sistema tradicional de justicia. A través de esa cláusula, todas las partes del contrato se obligan a respetar lo resuelto en el laudo, que es la sentencia de arbitraje.
En la actualidad, está por formarse un tribunal para resolver la diferencia.
Ven efecto en EPQ
Consultado Javier Reyes Navarrete, del sindicato de trabajadores organizados de la EPQ, recalcó que comprenden que se venció un contrato en el 2018, que se emitió un nuevo proceso de licitación y se adjudicó al nuevo operador.
Declaró que han conocido que dentro del contrato había una cláusula de lucro cesante, que significa que, a medida que dejara de operar o que no llegara a tener la cantidad de contenedores e ingresos promedio, la portuaria tendría que pagar el diferencial.
“Ingresan estas dos empresas nuevas, y significa que ellos –la empresa anterior–, en su criterio, se ven afectados por la no adjudicación del evento, y en consecuencia no tienen los ingresos y, entonces, lo reclaman por la vía del arbitraje. Es una cantidad muy importante de millones”, aseveró Reyes.
Aunque desconoce cómo marcha el proceso, dijo que podría tener un efecto negativo para los intereses de la EPQ y de los trabajadores, desde el punto de vista financiero.
Interpretación
Marvin Flores, analista de Acción Ciudadana (AC), indicó sobre este nuevo arbitraje que podría evidenciarse “un pacto colusorio” o un “acuerdo bajo la mesa” en el cual, las autoridades de la EPQ de aquel momento –2001– “suscriben un contrato, a todas luces, desventajoso para el Estado, brindando ciertas cláusulas que lo dejan desprotegido”.
Por otro lado, sugirió que el procedimiento que deben hacer las autoridades actuales de la Portuaria “no se preste a negocios”, es decir, que, si ya se canceló un contrato que no se otorgó a esta empresa, deberían hacerse todas las salvedades del caso y blindarse legalmente.
Recordó que esos contratos vienen desde 2001, cuando el expresidente Alfonso Portillo, designó a uno de sus cercanos, Julio Girón, su secretario privado, para administrar contratos para el movimiento de contenedores en la EPQ. Incluso involucra a personajes internacionales prófugos de la Justicia, involucrados en su momento por la Cicig y por el Ministerio Público.
“Este un tema es muy recurrente en cuanto a corrupción, un tema que no es nuevo, pero ahora tiene una nueva faceta: un desfalco de recursos públicos. No nos cabe la duda de que posiblemente hay cláusulas que beneficiaron de manera exagerada a la empresa y dejaron desprotegido al Estado”, subrayó Flores.
Caso “muy complejo”
Pablo Hurtado, secretario ejecutivo de la Asociación de Investigación de Estudios Sociales (Asíes), enfatizó en que este es un tema muy complejo y, en primera instancia, se debe determinar con claridad cuáles son las responsabilidades de los funcionarios públicos, sobre todo de quienes incurren en la firma de cualquier tipo de contrato o convenio.
Lo anterior aplica específicamente para contemplar mecanismos de solución de conflictos, distintos a los que están legalmente establecidos dentro de la jurisdicción ordinaria. “Ahí hay una gran responsabilidad, a pesar de que se trate de entidades autónomas” dijo.
Este proceso arbitral debe conllevar una verificación y aseguramiento de parte de la Procuraduría General de la Nación (PGN), para certificar la conveniencia de este tipo de cláusulas y compromisos.
Por otro lado, afirmó que es fundamental la seguridad jurídica y, sobre todo, “cuando se trata de inversiones extranjeras, a veces de compañías estatales de otros países, sí tiene que existir la seguridad jurídica de que se cumpla lo que se firma en el contrato. Por eso son importantes en materia anticorrupción esas fases previas y no querer solucionar en el camino. La medicina sale más perjudicial que la enfermedad” ejemplificó.
Emitir dictámenes
Tanto el secretario de Asíes como el representante de AC, aseguraron que al vincularse todo, tienen que intervenir la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de Cuentas y el Ministerio Público, como órganos de fiscalización y control, para poder advertir este tipo de disposiciones.
Hurtado dijo que una cláusula que contemple penalización por no renovación es algo que no puede tener sustento en la normativa, porque es bien sabido que, para poder adjudicar un contrato, se tienen que llevar a cabo los procesos públicos que están establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado y las normativas especificas en el caso de entidades autónomas.
“El tema requerirá de la intervención y análisis de los órganos competentes para asegurar que no exista ningún dolo en la suscripción de estos contratos y en la legalidad de este tipo de disposiciones, que, al fin de cuentas, es uno de los elementos de los tribunales arbitrales: asegurar la competencia de conocer estos asuntos”, remarcó.
Flores consideró que las autoridades actuales de la portuaria, con el auxilió de la PGN y de otras instancias de Gobierno, incluso de la Comisión Contra la Corrupción del Ejecutivo, deben buscar una solución legal para que la EPQ no pierda los recursos, que en este caso son de las reservas técnicas.
“Aquí es fundamental que intervenga la PGN y, por otro lado, debería solicitarse a la Contraloría un dictamen sobre el tema de lo que está en riesgo, porque si unimos dos casos recientes de la EPQ en el negocio del rompeolas –que son más de Q400 millones más esta nueva posible demanda–, hablamos de cantidades significativas que pueden afectar de forma fatal las reservas técnicas financieras de la portuaria, un activo estratégico para el comercio exterior”, puntualizó.
Se conoce que las reservas técnicas de la EPQ hasta diciembre del 2020 ascendían alrededor de Q890 millones.
En 2020, la portuaria movilizó 12.4 millones de toneladas métricas de carga, y es el principal puerto del país para exportaciones e importaciones.
Flores declaró que debilitar a la portuaria “podría ser el objetivo, digamos, no declarado”, además de beneficiar a otros intermediarios de la importación y exportación que, “aunque no queda de manera directa evidenciado, eso sucedería”, y es “parte del daño al erario”.
El representante de AC recordó que hay casos similares, y citó, como ejemplo, que en proyectos de construcción de carreteras se hacen los pagos, no hay avances físicos y las empresas tienen ventajas.
“Se debe respetar el contrato”
El abogado y notario José Guillermo Castellanos Molina, que actúa como vocero de Bayside, brindó su visión acerca de este proceso arbitral.
¿Qué sustenta este arbitraje?
Es un derecho contractual que tenemos suscrito desde 2001. Es una obligación respetar los términos y condiciones que ahí se firmaron, por certeza jurídica.
Es importante ver que no es contra de las actuales autoridades, sino un tema institucional en el 2001 de quien firmó el contrato. No son las mismas personas que hoy fungen como gerente y como junta directiva de la Portuaria.
¿Cuál es el alcance de esta cláusula y que resultado se espera?
Realmente es hacer valer un derecho preestablecido, que es un lucro cesante que tuvo tanto la EPQ como la empresa. Esa cláusula va en dos vías: protege al contratista y también al contratante. En este caso, somos nosotros a quienes se nos violó dicha cláusula, y la Portuaria debe resarcir lo que está en el contrato. Debe hacerse valer.
Sobre el lucro cesante, es un término de derecho y se está discutiendo una cláusula que está plasmada por escrito, y la certeza de un laudo es imposible darla, pero, en virtud de que se explicó la fórmula en que se iba a utilizar para determinar el lucro cesante, diría yo que podría ser discutible, no hay pierde de que el derecho le corresponde a la empresa.
Representantes de organizaciones dicen que tiene que intervenir otras autoridades para conocer este arbitraje. ¿Qué opina?
Nosotros no lo incluimos porque no está dentro de la jurisdicción ordinaria, pero si hubiera sido por un juicio contencioso, por ley debe participar la Contraloría y la PGN, pero en este tema que es de derecho privado por un arbitraje, constitucionalmente no deberían estar obligados a participar, sin embargo, eso quedará a criterios de los árbitros que van a juzgar este arbitraje.
Si bien ya se dio inicio al arbitraje, todavía está pendiente de que se instituya el tribunal arbitral.
