Ese es el título de la opus magna de Friedrich Von Hayek, filósofo del derecho y premio Nobel de Economía que dedicó buena parte de su fecunda vida intelectual y académica al punto siguiente: aunque así pareciera, “el Derecho” y “la legislación”, no son lo mismo.

Lo traigo a discusión porque, en este momento de la historia de Guatemala, se pone de relieve la importancia de las reflexiones del profesor Hayek. Esto ocurre en relación con la reforma del artículo 407, n), del Código Penal.

Las reglas del Derecho son las “herramientas” que los seres humanos usamos para coordinarnos en la sociedad. Buscando cada uno nuestros propios fines y objetivos, valoramos la posibilidad de coordinarnos con otros para conseguirlos de la manera más eficiente. Y para eso usamos las reglas del Derecho.

Unos se sirven de las reglas de la Compraventa para conseguir ingresos o adquirir los insumos que requieran para sus actividades; otros se sirven de las reglas del Arrendamiento para acceder al uso de ciertos bienes; todavía otros se sirven de las reglas de la Apertura de Crédito para conseguir el financiamiento de sus negocios, etcétera. Pero en el curso de las innumerables relaciones de coordinación que se dan entre las personas y sus organizaciones, se comenten actos u omisiones que dan lugar a circunstancias que son dañinas. A veces el daño se causa por negligencia o culpa del responsable, a veces por su deliberada mala intención. En ocasiones el daño se causa respecto de una víctima individualizable, a veces respecto de una colectividad más o menos difusa. Piense usted en el delincuente que envenena una fuente de agua.

Como lo señala el autor, es de la interacción incesante entre los miembros de la sociedad que estas reglas se van descubriendo, según mi entender, como “tecnología de coordinación”, y la labor de los juristas es articularlas sistematizadamente para que, así, sea más fácil y fecundo su empleo por los múltiples agentes sociales.

Al “legislador” no le corresponde, como señala en gran filósofo, “inventar” las reglas del Derecho, sino apenas imprimir carácter oficial a las que, sancionadas en la dimensión de la vida social, así corresponda.

La “legislación” es otra cosa. Se trata de las reglas de organización de las instituciones públicas, de su gestión financiera o hacendaria, de su gobierno y dirección. Aquí, debe primar el criterio que se sustente en las preferencias de las mayorías, expresado por medio de los procesos electorales y ejecutado por los representantes de los ciudadanos.

Pero cuando las cosas se confunden –lo cual según el Prof. Hayek ocurre con frecuencia— sea porque la fuente de los dos tipos de reglas –el Derecho y la legislación— en apariencia es la misma, o porque haya intereses inconfesables detrás, las consecuencias son graves. El ordenamiento jurídico y sus valores de justicia y certeza se tergiversan.

Soy de opinión de que eso —la confusión— es lo que ahora ocurre en relación con la reforma del 407, n). Esta es una regla de Derecho que debiera ser objeto del análisis de una comisión de juristas expertos en las materias electoral y penal, de modo que se presentara una propuesta con su respectiva exposición de motivos al Congreso que, una vez examinada y debatida, podría convertirse en Ley. Todavía podría hacerse.