Las causales que se pueden invocar para considerar que se han violados los derechos de un inversionista, generalmente son dos, explicó Álvaro Castellanos, abogado de la firma Consortium Legal.
La primera causal es la expropiación de inversión, similares o equivalentes, como sucedió en los casos de las empresas Iberdrola o Teco (exaccionistas de EEGSA). Estas surgieron por desacuerdos en la fijación de pagos por la distribución de energía.
Otro argumento que se usa es la violación al trato justo y equitativo, refirió Castellanos, y dentro de ésta se considera la denegación de justicia.
En otros países ya se ha visto casos como estos, expuso. En Guatemala, los casos de minería que están llegando o pudieran llegar a estos foros de resolución de controversias (que no so tribunales nacionales) eventualmente podrá haber un argumento de denegación de justicia no solo por la forma o los plazos en que se han tramitado los casos, sino que se han atentado contra disposiciones internas y una aplicación retroactiva de alguna disposición, agregó.
A la fecha están suspendidas por las Cortes licencias de tres empresas mineras.
- La más reciente resolución fue en julio del 2019 pasado cuando se suspendió la Minera Fénix, ubicada en Izabal, y la cual es operada por la Compañía Guatemalteca de Níquel (CGN).
- La licencia El Escobal de Minera San Rafael fue suspendida en julio del 2017. Sigue el proceso de consulta comunitaria, aunque las convocatorias se empezaron en noviembre del 2018 por el Ministerio de Energía y Minas (MEM) aún no se ha concretado
- El proyecto El Tambor o Progreso VII Derivada también es conocido como La Puya, nombre de una comunidad cercana, fue suspendido en noviembre del 2015 por la Corte Suprema de Justicia y de forma definitiva en el 2016. La Corte de Constitucionalidad la suspendió ese año, y en junio del 2017 confirmó su decisión también de forma definitiva. De esta ya hay abierto un arbitraje en el Ciadi.
Castellanos indica que lo que normalmente piden los demandantes es indemnización y estas sentencias, “son dolorosas para el Estado” si las pierde por los montos que representan y lo deben financiar con el presupuesto estatal.
Javier Zepeda, director ejecutivo de la Cámara de Industria de Guatemala (CIG) considera que no hay una política de atracción de inversiones en el país, pero aparte de otras causas también comentó que muchas acciones que podrían tener una resolución administrativa se ha judicializado y las resoluciones de las cortes en el país se han politizado. Aspecto que han conllevado incluso a la suspensión de licencias que ya estaban en operación en el país.
Menciona aspectos que están afectando las inversiones como el alto nivel de conflictividad, falta de presencia del Estado, clima inadecuado para hacer negocios, cambios de reglas constantes, y la existencia de grupos, según Zepeda, que se dedican a aprovecharse de los conflictos.
Castellanos y Zepeda participaron en foro acerca de las causas y efectos de los reclamos contra Guatemala en casos de inversión extranjera directa efectuado por la Cámara de Comercio Guatemalteco Canadiense (Cancham), junto con Ricardo Rodríguez, analista económico de Cabi.
Los expositores, al igual que miembros del Comité Legal de Cancham consideraron que el país no cuenta con las instancias ni la coordinación estatal para resolución de controversias ni para el tratamiento de proteger los derechos de los inversionistas tanto de las que ya se instalaron en el país como las que vendrían en el futuro.
Además la Cámara de Comercio Guatemalteco Canadiense solicita acciones como la coordinación institucional de los tres organismos para poder garantizar la correcta ejecución de inversión extranjera tanto existente como futura. @Economia_pl pic.twitter.com/JkKYYz1NVF
— Rosa María Bolaños (@rbolanos_pl) August 28, 2019
El problema es que cada entidad resuelve con un criterio diferente, además no hay reglas claras o estas se cambian constantemente, mencionaron tanto los expositores como los integrantes de la Cámara, e indicaron que este aspecto no permite tener seguridad o certeza jurídica para las inversiones extranjeras.
Castellanos considera además que en Guatemala la falta de seguridad jurídica “no es un flagelo que vea dirigido explícita o expresamente contra la inversión extranjera, como se pudo haber percibido que sí existe en otros países como una dedicatoria de expropiación” por lo que considera que la inversión nacional también está siendo impactada.
Además, comentó que desde hace 10 años entre los temas que más observan de Guatemala son los inversionistas a la seguridad o certeza jurídica.
Según Rodríguez desde el 2015 empezó a caer la inversión extranjera directa, aspecto que pudo deberse a la crisis política, pero también a la conflictividad y la forma en que se ha resuelto al respecto en diversas instituciones ya que empezó a caer la inversión en dos sectores pujantes como minas, canteras y electricidad, los cuales se han visto afectados por la conflictividad.
Según el reporte oficial con datos del Banco de Guatemala (Banguat) la caída en el flujo de IED fue del 11% en el 2018 el año pasado con respecto al 2017. En 2018 se recibieron US$1 mil 031 millones por ese concepto, monto menor en US$138 millones, con respecto al año anterior. El Gobierno lo atribuyó principalmente a las resoluciones de la Corte de Constitucionalidad, en casos de varias empresas y la ampliación de los plazos para resolver y no a efectos económicos.
En tanto durante el primer trimestre del 2019 la IED registró un crecimiento del 14%, y los sectores con mayor dinamismo en los flujos de capitales fueron electricidad, comercio, banca y seguros.
Respecto a la falta de acciones para el clima de negocios y para inversiones Rodríguez explicó que en el Índice Doing Bussines, Guatemala está casi en el mismo puesto que hace 20años, ya que en el año 2000 ocupaba el puesto 100, y en el 2018 ocupó la casilla 98, aunque había logrado subir en el 2014 al 71. Uno de los ejes en donde se ha retrocedido es en el de cumplimiento de contrato.
En tanto, en el Índice de Competitividad Global del Foro Económico Mundial, se retrocedió en certeza jurídica.
Cámara canadiense pide creación de política pública en inversiones
La Cámara solicitó públicamente al Gobierno actual y al nuevo Gobierno que asumirá en enero, la creación una política pública en materia de inversión extranjera para lograr que se ejecuten al menos tres objetivos que provean de reglas claras al país.
Es necesario que esa política pública incorpore los conceptos que se han argumentado en varios laudos del Ciadi como el trato justo y equitativo de las inversiones, el estándar de trato mínimo y la definición de arbitrariedad, explicó Carlos Cabrera, integrante del Comité Legal de dicha Cámara.
Debe contener procedimientos claros para evitar la arbitrariedad de la actuación de los funcionarios de todas las entidades estatales, añadió. El objetivo es que esas acciones sean un compromiso de Estado y trascienda a las autoridades de turno y al menos a los dos gobiernos siguientes refirió Cabrera al informar de tres planteamientos adicionales que emitió dicha organización:
- Es necesaria la coordinación institucional de los tres organismos del Estado para poder garantizar la correcta ejecución de los proyectos de inversión extranjera tanto la ya existente como la futura.
- También es necesario establecer una agenda nacional económica que permita claridad a los funcionarios y políticos sobre el rumbo económico del país. Consideran que de esta forma se podrá evitar que el Estado incurra en posibles reclamos a nivel internacional en casos que se refieran a inversión extranjera.
- Además, instan al próximo Gobierno a priorizar en la agenda el fomento a la inversión extranjera. Aspecto que ayudaría a la estabilidad de la economía nacional incluyendo más generación de empleos
Cabrera mencionó que aparte de velar por los derechos el Estado, por medio del Gobierno, debe establecer una delegación experta para que cuando exista alguna o controversia se pueda llegar a negociar y no solo se espere a llegar al arbitraje o demanda internacional. Por ello se debe fortalecer y capacitar a la Dirección de Administración del Comercio Exterior (DACE) del Ministerio de Economía.
Junto a otros expositores se mencionó que se debe recuperar la actuación de Invest in Guatemala, ya que su actuación quedó casi nula, y se debe analizar qué enfoque que tendrá la propuesta de creación de la oficina de atracción de inversiones y competitividad conocida como Proguate.
Velar por todas las inversiones
Enio Alburez, vicepresidente de Cancham indicó que hay dos tipos de inversiones las actuales y las que vendrán a futuro, y para ambas se debe trabajar en darle certeza jurídica.
“Lo que se debería hacer es regularizar lo que ya hay, es decir no suspender las operaciones, sino regularizarlas. Si hay algo que haga falta pues que se cumpla, pero no suspenderlas, sino mantener las inversiones, porque si no las pocas que tenemos las vamos a perder. Y, para las que no tenemos se debe crear ese ambiente de certeza de transparencia y de seguridad jurídica” expresó.
También instó a las empresas a cumplir con las leyes del país.
Los cuatro casos contra el Estado de Guatemala en el Ciadi
- 2007: Railroad Development Corporation (RDC). Por derechos del ferrocarril. Denuncia por expropiación de inversión cuando Guatemala declara lesivo el contrato. Concluido
- 2009: Iberdrola. Denuncia por inversionistas de EEGSA, debido a la baja el monto del Valor Agregado de distribución (VAD) que se refiere cobro al usuario por servicio de distribución. Concluido.
- 2010: Teco Guatemala Holdings. Se deriva del mismo caso que el de Iberdrola. Se emitió laudo, pero posteriormente se anuló en forma parcial. Pendiente de concluir.
- 2018: Daniel W. kappes and Kappes, Cassiday & Associates, inversionista de Exmingua. Se deriva de la suspensión de operaciones de la minera El Tambor, conocida como La Puya (en San José del Golfo). En trámite.
